совместно с
Национальным исследовательским университетом «Высшая школа экономики»
Фондом «Либеральная миссия»
Московской государственной юридической академией имени О.Е. Кутафина
МЕЖДУНАРОдная научная конференция
«КОНСТИТУЦИОННЫЕ И ПОЛИТИЧЕСКИЕ ПРОЦЕССЫ
В ЦЕНТРАЛЬНОЙ И ВОСТОЧНОЙ ЕВРОПЕ:
ДВАДЦАТЬ ЛЕТ СПУСТЯ»
В ЦЕНТРАЛЬНОЙ И ВОСТОЧНОЙ ЕВРОПЕ:
ДВАДЦАТЬ ЛЕТ СПУСТЯ»
Сфера понятия "переходное право" и его политико-правовое значение на примере России
Карин Беше-Головко
Понятие «переходного права» давно используется в областях гражданского права, административного права или уголовного права. Оно тогда определяется как совокупность норм, имеющих временный характер для перехода от одного вида решения правовых вопросов к другому. Например, в административном праве, если Государство установит новые нормы для открытия аптек, это не означает что срочно надо закрыть все аптеки, пока они не будут соответствовать новой регламентации. Если в гражданском праве появятся новые юридические требования для заключения некоторых договоров, это не означает что надо признать недействительными все договоры, уже заключенные. Из-за принципа правовой определенности, необходимо принять некоторые меры, чтобы обеспечить, в юридическом плане, эффективность новой регламентации. Они и есть суть переходного права в этих областях.
Но в области конституционного права, понятие «переходное право» - или «переходное состояние права» - не настолько техническое и определенное. В основном, трудности и особенности здесь возникают в связи с близостью конституционного права с политикой. И всем уже сложно сказать, объективно, когда заканчивается переходное право, а когда правовая система просто нормально развивается. Другие сложности вытекают из использования разных близких понятий, таких как «переходное право», «переходный период», «переходное государство». В рамках этих понятий, баланс между юридическими и политическими компонентами меняется. Понятие «переходное право» имеет, в основном, юридическое значение, тогда как понятие «переходный период» более политизировано, а понятие «переходное государство» имеет значение и в юридическом (с точки зрения установления государственных органов, например), и в политическом плане (с точки зрения процесса появления его легитимности). Таким образом понятно, что даже когда речь идет о « переходном праве», все равно очень сложно держать анализ четко в рамках права.
Для изучения понятия «переходное право», российский пример полезен. Российское государство перешло от советского периода к «постсоветскому» периоду, который стали называть переходным периодом. В это время правовая система России, в том числе в области конституционного права, существенно изменялась. И сейчас возникает вопрос: можно ли сказать, что российское право вышло из «переходного состояния»? Чувствуем, что да. Но как объективно определить критерии, поскольку если понятно когда начинается переходный период, не настолько ясно, когда он закончится? Также можно ли сказать, что понятие постсоветское право принадлежит только к переходному периоду? Если да, то это означает, что российская правовая система вместе с переходным периодом выходит и из постсоветского периода? Или под понятием «постсоветское право» надо понимать отдельную правовую семью, правовую семью sui generis, и вопрос тогда состоит в оценке совершенства этой правовой модели? Иначе говоря, выход из переходного состояния не означает выход из постсоветского права.
Я здесь конечно - и к сожалению - не могу в деталях рассматривать все эти вопросы, но буду стараться разобраться в значении использования понятия «переходное право» по отношению к России.
В конституционной науке появилось понятие «конституционное право перехода». При этом не уточняется, касается ли это переходного состояния права, государства или политического режима соответствующего государства. В рамках этой теории существуют два подлежащих анализу периода: «межконституционный период» и «внутренний конституционный период».
На самом деле, межконституционный период является действительным переходным периодом с точки зрения конституционного права, то есть период после аннулирования бывшей конституции до принятия новой конституции. По отношению к России, это формально касается периода от аннулирования Конституции СССР 1977 года с принятием соглашения президентов РСФСР, Украины и Белоруссии в декабре 1991г. до принятия новой Конституции от 12 декабря 1993 года и ее вступления в силу 25 декабря. Хотя и здесь возникает вопрос, почему период перехода не отсчитывается раньше? Почему он не отсчитывается от конституционной реформы от 14 марта 1990 года, поскольку тогда начала меняться и основная идеология (например, конец принципа однопартийности, конец принципа социалистической собственности в форме государственной и колхозно-кооперативной и т. д.). Почему он не отсчитывается от декларации о государственном суверенитете РСФСР от 12 июня 1990 года? Как мы видим, если уже сложно объективно установить начало переходного права, еще сложнее определить его конец и для многих принятие новой конституции для этого недостаточно.
Помимо того, что нельзя четко – и формально – определить границы переходного периода, такой подход не удовлетворяет многих конституционалистов еще и потому, что не позволяет уточнить, в какой мере все новые конституционные нормы и принципы стали реально действительными для общества.
Поэтому помимо межконституционного периода, правовая доктрина установила и другое понятие - «внутренний конституционный период», в рамках которого анализируется реализация положений конституции, то есть конкретные правовые меры - законодательство, судебная и административная практика и т. д., возникшие уже в период действия демократической конституции. По отношению к России, такой период начинается с принятием Конституции от 12 декабря 1993 года. Но, это намного осложняет вопрос выхода из переходного состояния, как минимум, потому что здесь смешаются и политические критерии и юридические. На простом языке, это означает, что переходный период продолжается, когда уже нет переходного конституционного права.
Поскольку здесь речь идет не только о переходе как таковом, но о переходе к демократии, такой парадокс теоретически допустим, потому что часто говорят о наличии разных стадий развития демократии. По мнению Андреаса Шедлера, например, существует сначала «избирательная демократия» (утверждение демократического принципа + свободные и плюралистические выборы), затем «либеральная демократия» (ограничение осуществления власти) и наконец «развитая демократия» (защита фундаментальных прав, независимость судебной системы, наличие гражданского общества). И только тогда, когда эффекты демократизации очевидны в обществе, можно сказать, что переходный процесс закончен.
Это конечно очень красиво звучит и было бы так приятно в это поверить, но ни одна страна не может развиваться по такому «педагогическому» графику. Более того, данная теория содержит как минимум три основных дефекта. Она, во-первых, не позволяет отделить переходное состояние права от обычных процессов развития права. Во-вторых, она смешивает юридическую и политическую оценки, касаясь то правовой системы, то политической практики. В-третьих, непонятно, кто будет иметь возможность объявить, что демократия уже развитая.
И действительно, вопрос отличия переходного права от обычного развития любой правовой системы, довольно сложен, поскольку любая правовая система постоянно развивается. В этом смысле, утверждение, что данная правовая система носит окончательный демократический характер, скорее всего, является политическим решением, или объявлением. Всегда надо стараться укреплять демократию, всегда надо очень осторожно анализировать изменения норм, касающихся баланса властей, осуществления народного суверенитета, защиты фундаментальных прав человека. Как мы знаем, из-за развития терроризма и экстремизма, во многих государствах существует нормы, ограничивающие свободы людей: например, возможность распространения видеокамер на улицах или в разных зданиях, возможность создания многих баз личных данных. Это также может касаться запрета деятельности общественных организаций или политических партий. Иными словами, даже в странах, принятых как демократические, всегда существует риск регрессии. Из-за этих сложностей, необходимо установить - насколько можно - объективные критерии и прежде всего отграничить понятие «переходное право» от понятий «переходное государство» и «переходный период».
Цель такой классификации состоит в возможности определить политическое и юридическое понимания феномена «перехода». Переход включает в себя и юридические, и экономические, и социальные и политические аспекты. В области права можно отличать материальные нормативные аспекты от правовых институциональных. Нормы, которые носят временный характер; нормы, которые устанавливают особые правовые механизмы; нормы, которые предусматривают наличие других ценностей; все эти нормы создают переходную систему права. А понятие «переходное государство» отсылает к институциональному виду управления страной, который существует до момента принятия новой конституции. Таким образом, переходное право может продолжаться, когда уже нет переходного государства.
В правовой доктрине существует несколько критериев для того, чтобы определить наличие переходного права. Это, в основном:
· наличие исключений из обычных правовых механизмов, например, когда Б. Ельцин принял указ №1400 для того, чтобы начать поэтапную реформу конституционной системы. Интересно что он использовал именно подзаконный акт, хотя цель акта явно превышала область «регламентарной власти». Указ более похож на выражение почти «королевский» воли.
· наличие временных правовых мер, которые носят системный характер, например закон РСФСР от 24 апреля 1991 года о президенте, или закон РСФСР от 12 июля 1991 года о Конституционном суде РСФСР.
· наличие специальных мер для повышения легитимности правовой системы, как например, указ президента от 15 октября 1993 года о проведении всенародного голосования по проекту конституции.
· наличие специальных механизмов, направленных на появление новой системы правовых ценностей, например, в связи с принятием декларации прав или с ратификацией Европейской конвенции по правам человека.
В силу этого можно понять, что переходное право отличается от обычного развития любой правовой системы, поскольку изменения носят здесь системный характер. Правовая система продолжает развиваться, как и сейчас в России, но с формальной точки зрения, система создана. Государственные органы созданы и работают. Есть совокупность норм, в рамках которых можно урегулировать конфликты. Тогда в чем проблема?
Наверное, проблема в том, что правовая система в России создана, однако большинство населения еще не испытывает к ней доверия. Возможно, оправданно. Впрочем, не буду здесь говорить о том, что известно вам лучше, чем мне (коррупция, выборы …). В теоретической плоскости вопрос в другом – доверие со стороны населения есть обязательное условие существования и развития любой правовой системы.
Тогда как оценить выход России из переходного права? Прежде всего, надо напомнить, что выход из переходного права это, скорее всего, политическое решение или объявление, поскольку нет точных границ самого переходного периода. Невозможно сказать точно, в какой день российская правовая система приобрела или приобретет достаточно стабильный характер. Хотя остается вопрос ее эффективности и значит вопрос (не)совершенства российской правовой системы.
Поэтому, если формально российское право, наверное, уже вышло из переходного состояния, пока еще сложно говорить о нем как о стабильной правовой системе.
Такая ситуация имеет юридические, политические и геополитические последствия.
В сфере юридических последствий, сейчас понятно, что оптимизация правовой системы требует пересмотра механизмов создания правовых норм. Иными словами, государство нигде не способно постоянно навязывать свои желания или решения обществу. Ему нужно сотрудничать со всеми элементами общества, в том числе с теми, у которых есть другое мнение. Для этого политико-правовая система должна признать наличие политической оппозиции и ее право принимать участие в руководстве страной. Мы сейчас видим движение в этом направлении. Упомяну в качестве примера проект закона об упрощении процесса регистрации политических партий. И может быть, когда-нибудь Счетная палата или комиссия по бюджету Парламента будут возглавляться оппозицией, что ныне является обязательным в некоторых странах. Но сотрудничество между государством и обществом требует также признание активной роли гражданского общества, может быть в виде участия профильных организаций в подготовке законодательства, в виде участия населения в процессе принятия локальных решений.
В сфере политических последствий, государству нужно срочно укрепить свою легитимность. Сегодняшняя политика требует конкуренции на всех уровнях государственной системы, то есть наличия реального политического плюрализма. Поэтому большую опасность для легитимности любой политической системы представляет существование доминирующей партии. Такая партия отождествляется с государством и volens nolens уничтожает возможность его развития. Дефекты легитимности этой партии заражают легитимность и политической системы и государства в целом. Политическая конкуренция и принцип политического плюрализма находятся в центре механизмов совершенствования правовой системы.
Эти юридические и политические последствия имеют значительное влияние на геополитические последствия. Поскольку в наше время право является стратегическим геополитическим инструментом, Россия имеет возможность стать альтернативой, стать притягательной моделью развития только тогда, когда сможет создать у себя эффективную и убедительную правовую систему.
17 - 18 февраля 2012 года