Khodorkovsky, le Conseil des droits de l'homme et le groupe de E. Novikova- T. Morshchakova: la manipulation des experts pour une manipulation de la législation

L’affaire Khodorkovsky n’en finie pas de montrer ses ramifications. Maintenant, suite au rapport du Conseil des droits de l’homme de M. Fedotov, rapport dirigé par T. Morshchakova, toute une série de perquisitions (chez S. Guriev, E. Novikova ...) et d’interrogatoires de témoins a été organisée par le Comité d’enquête et provoquant une vague médiatique sans précédent. La question qui se pose est celle du financement des experts, tout autant que la question de leur indépendance, car un groupe monté par E. Novikova visant à la dépénalisation du droit des affaires, et composé presque des mêmes experts que ceux du Conseil des droits de l’homme, a mené une activité débridée dans le domaine, sur des fonds un peu spéciaux et avec la participation des avocats de Khodorkovsky et Lebedev. Autrement dit, y a-t-il eu tentative de modifier la législation pénale russe dans l’intérêt très particulier des figurants vedettes de l’affaire Yukos ?

En effet, le Conseil des droits de l’homme de la Fédération de Russie de M. Fedotov a développé une forme intermédiaire et juridiquement insaisissable d’expertise. Il s’agit d’une expertise faite par des « experts indépendants » d’affaires judiciaires ayant une raisonnance sociale particulière, dont le jugement est entré en force de chose jugée.

Donc il ne s’agit pas d’une expertise judiciaire, l’acte intervenant après la phase judiciaire. Cette procédure ad hoc entrerait plutôt dans le développement débridé du contrôle que doit, désormais, exercer la société civile sur les structures étatiques qui sont ainsi montrées en perte de légitimité.

Le but affiché, et annoncé, est justement de porter à la connaissance de tous, mais surtout du Président, une critique « constructive » du fonctionnement du judiciaire, puisque c’est bien cette branche de pouvoir qui se trouve sous un feu nourrie. Cette opération est donc censée renforcer la légitimité du judiciaire en en renforçant la transparence, mais en réalité, nous sommes très loin de ce schéma idyllique, puisqu’elle contribue essentiellements à la déligitimation de l’ensemble du système étatique.

Revenons brièvement sur les faits pour ensuite les analyser au regard de la révolution politique que nous sommes en train de vivre, du changement radicale de mode gouvernance, qui nous fait passer du Gouvernement de la majorité à celui du Gouvernement de la minorité, mais d’une minorité très organisée.

L’expertise du Conseil des droits de l’homme

Suite au jugement définitif de condamnation rendu le 28 décembre 2010 à l’encontre de M. Khodorkovsky et de P. Lebedev dans la deuxième affaire Yukos, le Conseil des droits de l’homme, sous l’égide du conseiller du Président de la Fédération de Russie, M. Fedotov et sous l’impulsion de T. Morshchakova, juge constitutionnelle et vice-présidente de la Cour constitutionnnelle à la retraite, a lancé l’idée, acceptée par le Président Medvedev, de conduire un monitoring de cette affaire, même si ce monitoring avait commencé avant que le jugement ne soit définitif.

Le groupe d’experts qui va faire le travail est composé de 9 personnes, 6 russes et 3 étrangères, mais dans un premier temps, la société civile n’a pu connaître les noms de ces personnes (voir http://lenta.ru/news/2011/02/15/expertise/). Finalement, après que le document ait été remis au Président puis enfin rendu public, il a été connu que le groupe d’experts était dirigé par T. Morshchakova et composé de A. Tedeev (un subordonné de M. Fedotov à la Chaire UNESCO à l’Ecole supérieure d’économie que dirige Fedetov lui-même), Sergei Guriev (qui dirigeait l’Ecole russe d’économie et était intervenu, comme T. Morshchakova d’ailleurs, lors des « Leçons Khodorkovsky » organisées et financées autour du personnage dont elles portent le nom), M. Subbotine, O. Oleynik, A. Naoumov (directeur à l’époque du Centre des disciplines pénales à l’Académie de la Procuratura), A. Prochliakov (directeur du Centre de procédure pénale à l’Académie juridique d’Etat d’Oural et proche de l’avocat de Khodorkovsky, Vadim Klyuvgant). Pour les experts étrangers, il s’agit de Jeffrey Kahn (maître de conférences à l’Université méthodiste du Sud, USA), de Otto Luchterhandt (professeur à l’Université de Hambourg, Allemagne) et Ferdinand Feldbrugge (professeur émérite à l’Université de Leiden, Pays Bas). Selon T. Morshchakova, le choix des experts étrangers s’est fait, notamment, en raison de leur maîtrise du russe. Ce qui, au moins, n’est pas le cas de J. Kahn qui, d’après notre expérience, lors de ses séjours en Russie, reconnaît lui-même ne pas suffisamment maîtriser le russe pour tenir une discussion scientifique dans cette langue.

Le rapport (voir le texte ici http://www.president-sovet.ru/structure/group_6/materials/doklad_o_rezultatakh_ekspertizy_po_delu_khodorkovskogo_i_lebedeva_t.php)  indique également que l’analyse doit être strictement juridique et doit se fonder sur les éléments du dossier. Pourtant, comme l’ont reconnu les experts étrangers, en dehors du texte (volumineux) de la décision de justice, ils ont eu (et n’ont eu que) le lien vers le site Khodorkovsky, qui, évidemment, ne présente qu’un aspect de la question. Autrement dit, la possibilité d’une analyse tout autant détaillée des arguments de l’accusation n’a pas été donnée.

Toujours selon les dire de T. Morshchakova (voir http://www.novayagazeta.ru/politics/58532.html), ce rapport est un document scientifique, qui n’a aucune influence sur le déroulement de la justice, la décision étant définitive. Toutefois ... Dans un premier temps, lorsque M. Fedotov a présenté ce rapport au Président au nom du Conseil qu’il préside, il a été demandé que le jugement soit révisé et que, d’autre part, la responsabilité pénale des bisnessman en matière économique soit annulée (ce qui est important pour voir ensuite les liens de ce rapport avec des mécanismes plus généraux) (voir ici http://ria.ru/justice/20111227/527778402.html). Ensuite, ce texte n’est pas aussi strictement doctrinal qu’il n’y parait. Lorsque la doctrine analyse les décisions de justice, ce qui est une démarche courante et normale, elle ne cherche pas à remettre en cause ni l’existence matérielle des faits, ni leur qualification juridique, ce qu’a tenté de faire de rapport. Enfin, si ce rapport n’est pas utilisé dans les juridictions en Russie, il est cité au niveau international contre la Russie, par exemple dans une résolution du Parlement européen (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:380E:FULL:FR:PDF). Et l’on peut se demander ce qui pourrait empêcher la défense de l’évoquer devant l’affaire en cours en arbitrage à UNCITRAL (voir ici http://italaw.com/documents/YULvRussianFederation-InterimAward-30Nov2009.pdf) ?

Autrement dit, la Russie se trouve dans la situation totalement absurde où un organe créé par l’Etat, financé par l’Etat, le Conseil des droits de l’homme, adopte un rapport qui sera utilisé contre cet Etat.

Mais comment établir le lien entre les persuisitions qui ont lieu dans le cadre de l’Institut dirigé par Mme Novikova et ce rapport ?

Le groupe de E. Novikova

Avec l’arrivée de D. Medvedev à la présidence, commence à se développer un mouvement très fort et tout autant concentré autour de la libéralisation du droit pénal, qui vise à la dépénalisation de la criminalité économique. Ce mouvement, largement porté par T. Morshchakova, trouve un soutien évident chez les avocats de M. Khodorkovsky, surtout en la personne de V. Klyuvgant. Sur le plan des idées, et en partie des personnes, il est difficile de ne pas faire le lien avec le rapport du Conseil des droits de l’homme ... Sous l’égide de Mme E. Novikova (docteur en sciences juridiques venue du Kazakhstan à Moscou, ayant entre temps travaillé pour la Banque mondiale) des tables rondes et des publications structurent petit à petit et le groupe (faisant le tri des personnalités compatibles) et la problématique (car en partant de la suprématie du droit et des problèmes de justice – aux éditions Statut en 2009 -, ils en arrivent en fait à la question clée, celle de la Conception de la modernisation de la législaiton pénale en matière économique – Fond Liberalnaya Missia 2010). Et vous retrouvez ici des noms connus dans le rapport du Conseil des droits de l’homme : A. Naoumov, M. Soubbotine, T. Morshchakova, J.Kahn. Dans ce groupe, faisait également partie l’avocat de Khodorkovsky, V. Klyuvgant.

Cette trop grande proximité a attiré l’attention des enquêteurs et de la Procuratura et du Comité d’enquête. Ainsi, en qualité de témoins, sans qu’aucun acte d’accusation n’ait été formulé puisque l’enquête est simplement en cours, des perquisitions ont eu lieu au domicile de M. Soubbotine en septembre 2012, dans les locaux de l’Ecole russe d’économie de S. Guriev et dans les bureaux de Tedeev en avril 2013. La chaire UNESCO dirigée par Fedotov a également été visitée, puisque son subordonné, l’expert « indépendant » Tedeev, faisait partie du monitoring. En février 2013, les enquêteurs ont convoqué M. Soubbotine et O. Oleynik, mais finalement le Comité d’enquête a lui-même annulé la convocation.

Finalement, l’affaire s’est concentrée sur E. Novikova et les transferts de financement. Selon les enquêteurs, en avril 2005 une partie des actifs illégalement acquis par Khodorkovsky et Lebedev ont été tranférés, pour être blanchis, par la compagnie Stichting Administratiekantoor YUKOS International UK B. V. dont le siège est aux Pays Bas à Amsterdam. Depuis 2005, le processus de blanchiement par l’intermédiaire de différentes entreprises internationales et l’enquête est encore en cours. Notamment, par l’intermédiaire de Anton Drel, résidant à Londres, une partie des fonds a été envoyé pour financer l’activité des différentes structures et le paiement de différents services rendus notamment par des Fondations, organisations commerciales et personnes physiques, dirigés par E. Novikova. Il s’agissait, en ce qui concerne l’affaire Khodorkovsky, d’obtenir des conclusions de spécialistes qui soient favorables, de faire pression pour obtenir une modification de la législation pénale allant dans le sens d’une décriminalisation ou d’un allègement des articles du Code pénal pour lesquels Khodorkovsky et Lebedev ont été condamnés et d’obtenir un allègement de la procédure pénale. Sur ces fonds, E. Novikova a été rémunérée, tout comme T. Morshchakova ou S.Guriev et d’autres participants aux travaux allant dans le sens indiqué (conférences, tables rondes, Leçons Khodorkovsky ...). Ainsi, des perquisitions ont pu être accordées concernant Guriev et Novikova. Car, pour le Comité d’enquête, le monitoring, fait au nom du Conseil des droits de l’homme, entre en réalité dans le cadre de cette opération plus générale. (voir la décision de justice rendue par une des cours de Moscou le 23 avril 2013 autorisant la saisie des données personnelles concernant Guriev et la perquisition chez E. Novikova au Kazakhstan – où elle avait fui).

Et, non ce n’est pas de la conspirologie...

Pour les personnes qui auraient des doutes, se diraient que tout ceci a des relants désagréables de conspiration, une autre petite histoire, qui se déroule également à la même période, c’est-à-dire à lors du deuxième procès Yukos. Le projet date du 1^er septembre 2009 et les documents, non publiés, sont en notre possession. Le Centre pour la démocratie et le développement de l’Université de l’état du Massachussets (Boston) annonce la mise en place d’un concours pour les meilleurs travaux de recherches (essentiellement des mémoires d’étudiants, voire des projets de thèses) sur le thème des « particularités de la pratique judiciaire russe actuelle par l’exemple de l’affaire pénale M. Khodorkovsky et P. Lebedev ». Les gagnants, qui peuvent être des étudiants, des doctorants, mais étrangement également des enseignants ou des praticiens, ont le droit à une bourse d’étude (1^er prix : 50 000 dollars ; 2^e prix : 40 000 dollars ; 3^e prix : 30 000 dollars) pour étudier dans les meilleures écoles de droit des Etats Unis, notamment à Harward, Colombia, New York et Massachussets, au choix du vainqueur. Leurs travaux peuvent être publiés. Parallèlement, les participants sont incités à suivre les débats du procès en cours, ce qui constituera un plus lors de l’appréciation des résultats par le jury. Dans le jury, on retouve, en plus des avocats de l’affaires, plusieurs noms déjà cités ici dans le cadre et de l’activité de Novikova et du rapport du Conseil des droits de l’homme.

Que penser de tout cela ?

Les implications institutionnelles

Toute cette affaire ne pourrait être que désolante, si elle n’était le symbole de la révolution de gouvernance qui est en train de se produire, non seulement en Russie, mais en général dans les pays du nord de l’émisphère.

Que s’est-il en fait passé ? Il s’est passé la mise en orbite politique d’un symbole qui doit être utilisé pour changer la législation dans l’intérêt très limité d’une minorité. Cela aurait pu être considéré comme du lobbyisme si le cercle des personnes, dont l’intérêt est ainsi défendu, était indéterminé. Or, ici, il est très largement connu. Et peu importe que cela serve ou non à d’autres, ce n’est qu’un effet collatoral. Nous sommes entré dans un autre mode de gouvernance, celui de minorités organisées.

Jusqu’à présent, on ne trouvait trace de ce contrôle de la société civile dans les théories ni du pouvoir, ni de l’Etat. Et pour la bonne raison que cela ne servait à rien. La société, dans son ensemble, contrôlait le pouvoir par le mécanisme des élections, par les referendums, par les manifestations, etc. Et pour cela, il n’était pas nécessaire de déifier la société civile, la société elle-même était agissante. Mais ces mécanismes ne permettent que de rester dans un mode classique de gouvernance, celui de la majorité.

Or, maintenant, il est urgent, dans notre société mondialisée, de renverser l’ordre des choses. La minorité, qui veut faire passer sa conception du vivre ensemble, ses valeurs, ne peut le faire avec les mécanismes traditionnels, car elle ne peut atteindre au consensus. Il est donc nécessaire de survaloriser cette « société civile » politisée et instrumentalisée, elle-même minoritaire dans la société, dans le but de déligitimer par son surcroît d’activité non seulement le régime en place, mais les mécanismes institutionnels classiques étatiques, tout en proposant des mécanismes parallèles, déviants. Le tout ne pouvant que s’auto-légitimer, ce qui explique la radicalité du discours. Il faudra suivre cette évolution qui risque de renvoyer à la pré-histoire la plupart des manuels de droit constitutionnel.