Опасные мифы конституционализма

Международная научно-практическая конференция Высшей Школы Экономики
"Модернизация правовых институтов: вызовы времени"

Опасные «мифы» конституционализма

Карин Беше-Головко

 

Рене Капитан, известный французский ученый, обычно говорил «Скажите мне как вы себе представляете мир, и я вам скажу как вы себе представляете право». И действительно от взгляда на мир зависит взгляд на право, т.е. на баланс между интересами государства и людей, на место человека в правовой системе, на ценности, которые правовая система поддерживает.  

 

По мнение Макс Мюллера, мифология связана с речью, если мы признаем, что речь является внешним видом мышления[1]. В наше время, как во времена Гомера, существуют разные мифы, мы просто их не замечаем сразу, поскольку мы рядом живем, мы с ними живем, мы даже живем внутри них,  мы ими дышим и размышляем. Продолжая такую логику, Ернст Кассирер предполагает, что мифы, как искусство, становятся символами, не потому что они интерпретируют реальность, а потому что они создают свой собственный мир значений[2], мир в котором мы с вами живем. От этого следует «консистенция» нашего возможного спектра интерпретации, нашего возможного спектра понимания и наши возможности создать свой обшей мир.

Если мы рассматриваем данной вопрос по отношению к юридической системе, нам тогда надо вернуться к вопросу сущности именно юридической системы. Существуют разные определения права, определения которые мы естественно не будем перечислять. Согласно с Мишелем Тропером, если определения права настолько разные, это объясняется отсутствием в эмпирическом мире реальности под названием «право».[3] В этом смысле любая правовая система создается людьми в виде речи. Она носит субъективный характер. Чтобы система была эффективной, люди должны поверить, что именно таким способом можно решить их проблемы и организовать их жизнь. Большинство людей не юристы, они могут только инстинктивно представлять правильность правовой системы. Они ее оценивают с точки зрения возможности защищать их права, с точки зрения ее соответствия с разделяемыми ими ценностями. Поэтому правовой системой управляют некоторые мифы. Функцией этих мифов является обоснование и укрепление нормативной системы, чтобы создать жизнеспособный компромисс в обществе.

В области конституционализма, поскольку наше время – время конституционализма (т.е. когда –сначала - конституция а – сейчас – и права человека занимаются центральное место в правовой системе), мифы, в основном, касаются отношений между людьми/обществом и государством через призму:

·        Вопроса сущности государственной системы,

·        Вопроса эффективности управления,

·        Вопроса существования государства.

Как вы понимаете, вопрос государства остается центральным, поскольку без государства сегодня в наших обществах нет субъектов права, значит нет правовой системы и следовательно нет вопроса конституционализма.

 

Сейчас, конечно, невозможно рассмотреть все мифы, но мы можем остановиться на наиболее важных из них. Это касается, например, следующих мифов:

1.     Все политические проблемы можно решить с помощью юридических норм.

2.     Конституционализм защищает меньшинство от большинства.

3.     Судебная система – независимая.

Все эти мифы – нужные, но опасные.

 

1. Все политические проблемы можно решить с помощью юридических норм.

Когда есть проблема доступа политического меньшинства в Думу, принимается закон, согласно которому у всех представителей зарегистрированных политических партий есть возможность на один день прийти в Думу и обсудить разные вопросы с депутатами.

Когда есть проблема развития политической оппозиции, принимается закон, который упрощает режим регистрации политических партий.

Когда есть проблема доступа к СМИ, принимается закон, который гарантирует ровный доступ к государственным СМИ для всех конкурирующих партий.

Когда есть системная политическая проблема, хочется принять новую конституцию.

Можно ли сказать, что с принятием этих юридических норм, политическая проблема решена? Наоборот,  каждый раз просто хочется сказать: ну и что??? Что изменилось?

Раз в год политическое меньшинство действительно имеет право прийти в Думе, и ничего не меняется в политике. Это просто выглядит красивым жестом и ни в чем не обязывает большинство. Потому что у этих недумских партий не может быть, даже теоретически, права принять какое-то нормативное решение или влиять напрямую на процесс принятия этих решений.

Сейчас любая группа людей может зарегистрировать свою политическую партию. Ожидается регистрация около сорока таких партий. Но, дальше еще и политикой заниматься надо. А место для всех явно не хватает. И желание не у всех есть. Но зато, можно быть уверенным, что рост «странных» партий будет толкать людей на поддержку«традиционных» и более понятных им партий. Короче говоря, есть большая вероятность, что, в конце концов, данное законодательство позволит думским и привычным партиям укрепить свои позиции.

Что касается доступа к СМИ, даже если не рассматривать вопрос эффективности обжалования, закон предусматривает очень формальный подход решения вопроса. В оценке равенства не учитывается время показа (6 утра или вечера, какой канал и т.д.). Поэтому такой способ решения не может быть эффективным.

А по вопросу принятия новой конституции, можно еще больше сомневаться в эффективности. Потому что либо нынешняя власть действительно носит авторитарный характер, как некоторые люди предполагают, и мирным путем принять новую конституцию – не реально. Они тогда надеются на революцию. Либо власть – не авторитарна, и тогда им просто хочется менять правила игры, чтобы выиграть в новой игре. Потому что очень много зависит от контекста. Буква Конституции не все решает. Принять новый текст не означает изменить политический контекст, «политические» рефлексии остаются.

Поэтому, можно сказать, что идея, согласно которой, все политические проблемы можно решить с помощью юридических норм – миф. В какой-то мере, право может решать локальные политические проблемы или скорее может создать инструменты для решения политических проблем, но способы использования этих инструментов полностью зависят от политической сферы, от политической воли. Потому что, в основном, право создано политическими органами.

 

2. Конституционализм защищает меньшинство от большинства

Как известно, понятие конституционализма возникло в Эпоху Просвещения, когда структурировалась идея, согласно которой создание письменных конституций позволяет ограничить силу обычая и деспотизм Королей. Со временем стало очевидно, что наличие Конституции позволяет определить распределение властей, но ни в чем не гарантирует справедливость, потому что подход в любом случае является слишком формальным. И во многом, осуществление конституционных норм зависит от политической практики.

А создание Конституции, даже теоретически, зависит от большинства. Оно не будет давить на меньшинство, но оно не будет помогать ему стать большинством. Это логично.

Иными словами, в рамках конституционализма созданы правила игры, меньшинство заранее их знает, они стабильны. Но не конституционализм помогает меньшинству стать большинством, это уже зависит от умения меньшинства выиграть на политической арене. Конституционализм помогает только существовать в качестве меньшинства.   

 

3. Судебная система – независимая.

Сегодняшнее понимание конституционализма наполнилось такими ценностями как права человека или независимость судебной системы. Если не совсем возможно их назвать мифами, они в какой-то мере носят мифологический характер.

После Второй мировой войны концепция прав человека сильно развилась и возникла проблема соответствия между плюрализмом правовых систем и универсализмом сущности Человека. В этом контексте дискурс о правах человека подчеркнет свою внутреннюю амбивалентность. С одной стороной, любая правовая система является совокупностью ценностей, выбранных данным обществом. С другой стороны, развивается концепция правового универсализма. Например, 27 сентября этого года Совет по правам человека ООН принял резолюцию "Поощрение и защита всех прав человека, гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав, включая право на развитие"[4]. В резолюции признаются и подтверждаются все права человека, но к этому признанию добавляется несколько "но". К примеру - "вновь заявляя, что все права человека являются универсальными, неделимыми, взаимосвязанными, взаимозависимыми и взаимодополняющими и что ко всем правам человека необходимо относиться на справедливой и равной основе с одинаковым подходом и вниманием и что, хотя необходимо иметь в виду важность национальной и региональной специфики и различных исторических, культурных и религиозных особенностей, все государства, независимо от их политических, экономических и культурных систем, несут обязанность поощрять и защищать все права человека и основные свободы". Иными словами, всем понятно, что в каждой правовой системе есть свои особенности, это нормально, НО это уже не должно сказываться на толковании универсальных принципов, таких как понимание прав человека. Короче говоря, государство теряет свой суверенитет, народ также теряет свой «народный суверенитет», поскольку он тогда не имеет права защищать свои особенности. Это означает, что если человеческая природа одна во всем мире, юридическая культура тоже должна быть единственной. А это уже политический шаг.

 

Что касается независимости судебной системы, никто не может быть против. Но что означает «независимость судебной системы»? Когда речь идет о независимости, всегда возникает вопрос от чего или от кого? От Государства? Но, ведь судебная система является частью государства. Тогда от общества? Чтобы не зависеть от разных лобби? Хотя она должна защищать людей и интерес общества. Но есть одно большое НО: с учетом общего интереса. Тогда от всего? Это не реально. Более того, надо тоже уточнить, идет ли речь о судебном корпусе, о каждом суде или о судебной власти? Потому что каждый раз постановка вопроса меняется. В этом смысле независимость судебной системы – миф. Полной независимости не бывает, скорее всего надо выбирать от чего зависеть, а от чего не зависеть, а это уже выбор политический. Если мы рассматриваем вопрос независимости судебной системы с другой стороны, тогда можно подчеркнуть, что она вскоре всего формулирует одну из ценностей нашего времени и таким образом создает парадигму, в соответствии с которой можно будет оценивать правовую систему.

 

Несмотря на то, что все эти мифы нужны, они тоже опасны:

Они нужны, потому что:

1.     Правовая система, политическая система и в целом государственная система опираются на веру людей. В этом состоит вопрос сущности государственной системы: система верности, система символов, которая создает свою реальность. Таким образом, мифы позволяют легитимировать деятельность государства.

2.     Не реально, чтобы каждый человек сам смог решать в каком направлении должно идти государство. Люди передают функции управления разным государственным структурам. А мифы позволяют им думать, что власть все-таки остается в их руках, хотя у людей есть только возможность контролировать и выбирать, да еще в рамках возможностей не ими созданных.  Но без их согласия и веры вопрос эффективности управления государством становится острым.

3.     Если нет правил игры – политической – нет государства и эти правила должны быть стабильными (в рамках Конституции, законодательства и тд). Очень опасно менять правила игры по желанию определенных групп людей, особенно когда они не справляются с нынешними правилами, но хотят, назовем вещи своими именами, власти. Такая логика приводит либо к хаосу, либо к революции. А миф, согласно которому большинство защищает интересы меньшинства, позволяет избавиться от этого. Данный миф работает, пока есть периодическая смена власти разными группами людей. Это не означает, что политический курс радикально меняется каждый раз, а просто что нужно регулярно менять лица во власти. Такой подход к власти позволяет отделить существование государства от видов политической власти, что гарантирует его стабильность.

 

Хотя, эти мифы – опасны по двум причинам.

Во-первых, они дают людям ощущение, что их мнение действительно имеет значение. А когда они не могут влиять на процесс принятия решений, когда осознают это, возникает риск бунта и ставит под угрозу всю систему. Это случается, когда миф раскрывается, и люди могут сказать, что Король – голый.  Таким образом, реальному властному меньшинству приходится принимать непопулярные решения, а реальное большинство понимает, что оно и есть большинство, но не управляет страной (Испания, Греция например).

Во-вторых, становится очень опасно, когда возникает желание – или давление – сделать из мифов реальность. Например, независимость судебной системы очень нужна, пока остается мифом, или мягко говоря парадигмой. Но в последнее время, во всем мире, развивается кризис моделей и ценностей. Поэтому правовые и политические речи становятся более радикальными. В Европе, под влиянием ЕС и ВМФ. В России в частности и на постсоветском пространстве в целом под влиянием разных международных структур, например ОБСЕ, развивается какой-то «юридической экстремизм». Кажется, что граница теряется. То, что оценивается в большинстве стран с определенной долей релятивизма, в этих странах оценивается по другим (более жестким) критериям. Например, в Киргизии есть очень большие проблемы с Советом по отбору судей, так как в Конституции 2010 г. по Рекомендации международных организаций было записано, что этот Совет должен состоять из представителей гражданского общества (на две трети). Но кто их должен делегировать? Как их избирать? Как такой Совет должен контролировать профессионализм судей? Поэтому уже 2 года Совет по отбору судей «буксует», что вызывает протесты того же общества, которое он должен представлять. Или Грузия вышла на 1-е место в Европе и 4-е в мире по тюремному населению (обогнала Россию). Это произошло после легализации институтов «сделок с правосудием» и «прокурорской дискреции» (также по рекомендации международных организаций). Раньше она была на 59-м месте в мире по этому показателю. Можно ли такие реформы считать прогрессом?

 

Когда хочется сделать из мифа реальность, система рушится, потому что миф не может быть, даже теоретически, реальностью. А постоянное стремление к воплощению мифа ставит политическую и правовую систему под напряжение, с которым она не справляется. Любой правовой системе нужна гибкость. Как утверждает народная мудрость, во всем должен быть разум.     

 

 

 

 

   

 

  

---

[1] E. Cassirer. Langage et mythes, à propos des noms de dieux. Paris : Les éditions de minuit, 1973. P. 13

[2] Idem, p. 16-17

[3] M. Troper. La philosophie du droit. Paris : PUF, 2003. P. 44

[4] http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/LTD/G12/168/75/PDF/G1216875.pdf?OpenElement.