Le Conseil d'Etat et l'état d'urgence : entre condamnation du manque d'anticipation et "normalisation" de ce qui dure

Le droit du Covid qui s'installe contre l'Etat de droit oblige les institutions supérieures de la République à réagir. L'abdication totale du Conseil constitutionnel a été actée (voir notre texte ici), la Cour des comptes tente une réflexion plus générale sur la crise de l'hôpital public (voir notre texte ici), le Conseil d'Etat à son tour publie un rapport annuel. Dans sa nouvelle étude, le Conseil d'Etat se penche sur la question de l'influence négative systémique à long terme du recours aux régimes d'urgence. Avec la normalisation rampante des normes liberticides, toujours au nom de la sécurité, ce juge suprême administratif, dont la position est politiquement délicate, tente un tango instable condamnation des atteintes au fonctionnement normal des institutions et tentation de trouver une légitimation aux dérives en se fondant sur la pérennité des menaces. Finalement,  peut-être même sans le vouloir, il annonce la fin d'une situation exceptionnelle, confirmant le caractère permanent des atteintes à la démocratie. Rappelez-vous, il y aura toujours un virus.

Dès le début de la crise, le Conseil d'Etat, dont le rôle historique est bien de défendre les citoyens contre les abus des pouvoirs publics, a été mis en première ligne. Dans les recours en référés (voir ici sur le site du Conseil d'Etat), concernant les actions en urgence, plusieurs décisions ont effectivement permis de défendre les particuliers contre le totalitarisme sanitaire, qui s'instaurait au son du clairon médiatique. Par exemple :

"Le juge des référés juge qu’en l’absence de raison impérieuse liée à des circonstances locales particulières, l’interdiction par le maire de Nice des locations saisonnières du 6 au 20 février 2021 porte une atteinte grave et manifestement illégale au droit de propriété et à la liberté du commerce et de l’industrie, et en confirme la suspension en urgence."

Et on l'a vu même tenter une approche relativiste, moins rigide, notamment en ce qui concerne l'interdiction choquante des visites dans les maisons de retraite :

"Concernant le droit de ces derniers à recevoir la visite d’un de leurs proches, le juge des référés a observé que si les visites sont bien suspendues dans les EHPAD, des autorisations exceptionnelles de visite peuvent être accordées par les directeurs d’établissement, à condition que des mesures soient prises pour protéger la santé de tous."

Il serait exagéré de dire que la ligne du Conseil d'Etat était très forte dans le sens de la défense des libertés contre l'impératif sécuritaire, puisque comme tout impératif, il ne se discute pas, mais l'on peut noter de louables tentatives de revenir au bon sens.

Et cette position méfiante face au recours facilité et durable aux régimes d'urgence marque les premières lignes de la présentation de son rapport annuel "Les états d'urgence : la démocratie sous contrainte" :

"Destiné à répondre à un « péril imminent », l’état d’urgence est utile et efficace pour faire face à un désordre momentané, lorsqu’aucun autre outil juridique ou opérationnel n’existe. Pourtant la « crise » est aujourd’hui de plus en plus confondue avec les menaces pérennes qui fragilisent en profondeur la société et pour lesquels l’état d’urgence n’est pas une solution pertinente."

Autrement dit, la situation dure et il n'est plus possible de parler d'urgence - c'est une nouvelle normalité, dans le sens direct et juridique du terme : il faut une nouvelle approche normative pour cerner cette nouvelle norme sociale. A ce stade, la démocratie n'est plus "sous contrainte", comme l'affirme le titre de l'étude, elle n'est plus. Mais le Conseil, qui ne peut être un organe de décision politique, prend le parti du moindre mal et cherche des compromis. 

Il en vient donc logiquement à affirmer la légitimité des normes liberticides, qui doivent ainsi, sortant de la législation d'exception entrer dans l'ordinaire, dessiner les contours du nouveau droit de cette nouvelle société "en risque permanent", autrement dit qui a perdu son lien :

"La question de son usage prolongé soulève également de nombreuses questions. Sur le long terme, son usage est délétère : il déstabilise le fonctionnement ordinaire des institutions, en bouleversant le rôle du Parlement et des institutions territoriales, banalise le risque, restreint les libertés de façon excessive et altère, à terme, la cohésion sociale. 

Enfin, la sortie de l’état d’urgence reste toujours un choix difficile lorsque la menace persiste. Si l’introduction dans le droit commun de mesures d’exception est régulièrement dénoncé, l’enjeu essentiel est de définir les limites à ne pas franchir et de garantir de solides garde-fous procéduraux et des contre-pouvoirs effectifs."

Mais, "en même temps", le Conseil d'Etat, manifestement mal à l'aise dans cet exercice, ne cesse de marteler (p. 11 du rapport) :

"Pour résumer en deux lignes le message principal du Conseil d’État, et au risque de se répéter, le recours à l’état d’urgence ne devrait donc jamais être qu’une ultime solution, réservée aux crises aiguës et soudaines. Il doit être exceptionnel. Il doit être encadré. Il doit être temporaire." 

Le problème fondamental, mais le Conseil n'y est pour rien ici, est qu'à juste titre, il insiste sur l'importance de l'anticipation des crises et du contrôle lorsqu'elles surviennent, et par le Parlement, et par le Conseil constitutionnel, et par les juridictions. Or, comme la pratique l'a montrée, ces institutions ont failli, car les élites du pays ont elles-mêmes disparues. Que reste-t-il, finalement, comme garde-fou à la population quand les institutions de la République sont plus en état de remplir leur rôle ? 

La presse s'est focalisée sur un aspect de ce rapport qui mérite une lecture attentive : limiter la responsabilité pénale des responsables en temps de crise. Certains responsables publics ou d'institutions privées auraient été paralysés en raison de la peur de la mise en jeu de leur responsabilité pénale. Je cite le rapport (p. 15-16) :

"La problématique de la concomitance du contrôle du juge pénal à l’action de crise qui est apparue durant l’état d’urgence sanitaire est également appréhendée. Si le principe d’égalité devant la loi et le droit au recours des citoyens doivent impérativement être préservés, force est de constater que la crainte d’une mise en cause pénale a, durant la crise sanitaire, constitué un frein à de nombreuses initiatives."

C'est un point de vue - ne pas paralyser l'action publique ... Mais n'oublions pas qu'en temps de crise justement, les responsables ont plus de pouvoir et les gens moins de liberté. Or, tout pouvoir entraîne une responsabilité correspondante, sinon il y a rupture du contrat social. Leur responsabilité devrait même être d'autant plus sévère que les décisions qu'ils prennent ont une incidence directe sur la vie des gens, dans le sens premier du terme. 

Il ne s'agit pas alors de paralyser le fonctionnement des institutions, mais de le rationaliser, de rappeler que les élites politiques du pays ne sont pas uniquement responsables devant les structures supra-nationales, dont leur légitimité dépend, mais bien devant leur population devant leurs tribunaux.

Si ces élites ne sont pas capables de diriger le pays dans ces conditions, peut-être en faut-il d'autres alors ...